在涉及不动产的债务纠纷之中,人民法院根据产监机关所作出的抵押预告登记的决定,可依法对涉案未登记房产进行预查封。而在具备正式抵押登记之日起,产检机关,可否将预购商品房抵押预登记转为正式抵押登记,是否属于擅自处分法院查封财产的行为,是法律界存在有争议的地方。
最高人民法院《关于人民法院查封、扣押、解冻财产的规定》第26条:“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为,不得对抗申请执行人。”
有人据此规定人为,产监机关的擅自转化不动产抵押预告登记为抵押登记的做法是侵犯了法院对查封财产的处分的职权,影响了涉案预售房屋在将来清偿的优先顺序,是一种行政权力对司法权力的干涉。
然而,也有人认为预抵押登记转抵押登记并不产生新的权利,是在法院所设立预查封登记时便能预见的法律后果,也就不存在26所指的‘就已经查封、扣押、冻结的财产移转设立权利’的情况,不影响法院查封的效力,故不存在擅自处分法院查封财产的行为。
学者认为,预告登记后,法院对预购商品房采取了预查封措施,在房产具备正式登记条件时,应通过一定的制度安排,使在先的抵押预告登记转换为正式抵押登记,从未在法院查封、处置后以优先受偿。
出于司法实践对预告登记人法益的保护,既然预抵押登记人一般已全额出借了贷款,支付了对价,那么对于预售商品房的物的保全就应当得到法律的保护。没有异议的是,权利人最终应当从法院所预查封的预售商品房拍卖中优先受偿。存在争议的,是是否需要依权利人申请而为转预告登记为抵押登记。